La tesis de que el desafuero solo procede cuando la solicitud judicial está abonada por el dictado de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada -defendida por una buena parte de los senadores- es la más antojadiza negación de un instituto previsto por la Constitución para responder en los casos donde solo haya un legislador imputado. Si bien no ha habido un debate específico sobre el tema en el seno de la Cámara alta, no es menos cierto que exponentes de esa línea de impunidad lo adelantaron públicamente como justificativo para descalificar los pedidos de desafuero respecto de los senadores Carlos Menem y Cristina Fernández de Kirchner. El primero con sentencia definitiva, aunque no firme; la segunda, con imputaciones que aún no tienen calidad de sentencia. Pero esas diferencias procesales no constituyen impedimento alguno para que, en ambos casos, sea procedente el requerimiento judicial. Por lo tanto, hay que destacar que la caprichosa como interesada exigencia no está contenida en la Constitución, ni en la ley, y luce como vernáculo invento que siquiera sabe de precedentes en la historia política argentina. Todo, en escenarios donde las Cámaras del Congreso han sido remisas a acordar desafueros pero, decididamente, expresas con la negativa a concederlo antes de apelar a eufemismos como el apuntado. Al regular el instituto, la ley mayor de la nación impone como cautelas para su procedencia que, respecto del legislador cuyo desafuero se pide, exista una causa penal; que el juez que entiende en ella se dirija a la rama legislativa de la que forma parte el encausado pidiendo la medida; que la Cámara que integra el imputado examine el mérito del sumario instruido en juicio público; que la rama legislativa reúna como mínimo dos tercios de los asistentes a la sesión y, satisfechos esos recaudos, autoriza disponer la suspensión del respectivo diputado o senador. La particular modalidad ideada por los creadores de 1853 para conciliar la independencia de los Poderes Judicial y Legislativo así lo reafirma, desde que la figura no es otra cosa que un mecanismo técnico destinado a remover o allanar el singular estatus de que gozan los representantes del pueblo con el propósito de someterlos a la Justicia, pero a la vez impedir que con motivo de una acusación criminal los miembros del Congreso sean arbitrariamente detenidos o privados del ejercicio de sus funciones. En esas condiciones el efecto que simultáneamente produce la medida del denominado desafuero es doble: por una parte, suspende al legislador en sus funciones, por la otra, lo pone a disposición de la Justicia para su juzgamiento. La suspensión es transitoria, pero en tanto ella subsista el desaforado está impedido de ejercer los atributos legislativos o valerse de algunas de las prerrogativas que la Constitución le acuerda. El suspendido detenta un estatus singular como una suerte de legislador en expectativa, porque del resultado del proceso judicial depende que vuelva a ocupar su banca. Además, la temporalidad de la medida debe asociarse al hecho de que, entre tanto, la jurisdicción está llamada a actuar con plenitud juzgando al acusado, prescindiendo de su calidad de legislador, como lo haría con cualquier habitante. Exigir sentencia condenatoria para acordar el desafuero no solo contraviene la Constitución, sino también la ley 25320 dictada por el Congreso bajo el pomposo título de Nuevo Régimen de Inmunidades para Legisladores, Funcionarios y Magistrados. Esa ley, desde 2001 en adelante, autoriza expresamente al juez que previene el caso a pedir el desafuero de un legislador en dos oportunidades: una objetiva, cuando el representante no concurre a prestar declaración indagatoria y no justifica su ausencia a tal acto; otra subjetiva, cuando el juez evalúa el material probatorio con que cuenta y, en lo inmediato, juzga necesario privarlo de libertad. A ello debe adicionarse otra razón de peso. Qué sentido tendría desaforar a quien fue penado con un decisorio que alcanzó calidad de cosa juzgada, si el efecto de la condena es, conforme al Código Electoral y el estatuto de los partidos políticos, la exclusión del padrón electoral del legislador condenado. Exclusión esa que impide al condenado ser candidato a cargos públicos y, con mayor razón arrima la consecuencia de que quien ejerce una función pública legislativa sea privado, de pleno derecho, del ejercicio de ella. Mucho más si la condena importa inhabilitación para el ejercicio de la función pública. En el contexto apuntado el desafuero no constituye violación alguna de la prerrogativa de inmunidad de arresto de los legisladores, sino una justificada garantía pública que concilia suficientemente inmunidad legislativa y sometimiento a la Justicia. Pero, con arreglo a la Constitución y a la ley, en ningún caso para que el desafuero proceda es necesaria una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
